Poucas confusões conceituais são tão recorrentes no processo penal brasileiro quanto a equiparação entre prova ilícita e nulidade processual. A prática forense revela, com frequência, decisões judiciais, manifestações do órgão acusatório e peças defensivas que tratam os dois institutos como equivalentes, quando pertencem a planos distintos da teoria processual.
O problema não é apenas terminológico. A confusão compromete a aplicação das garantias constitucionais e leva à relativização da vedação constitucional às provas ilícitas por meio da importação da lógica das nulidades.
A Constituição Federal não diz que a prova ilícita é nula. O artigo 5º, inciso LVI, estabelece que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. A diferença é estrutural.
A nulidade pressupõe um ato processual com aparência válida, mas contaminado por vício de forma. A prova ilícita, por sua vez, sequer deveria entrar no processo. Não há um ato defeituoso a ser invalidado, mas um elemento cuja obtenção afronta direitos fundamentais.
Enquanto a nulidade pertence à teoria dos atos processuais, a prova ilícita integra a teoria da admissibilidade da prova.
No regime das nulidades, vigora o princípio do pas de nullité sans grief, do artigo 563 do Código de Processo Penal. Exige-se a demonstração de prejuízo para invalidar um ato. A lógica é preservar a instrumentalidade das formas.
Não é essa a lógica constitucional da prova ilícita. A vedação constitucional protege a legitimidade da atuação estatal. Quando agentes públicos ingressam ilegalmente em um domicílio ou realizam interceptação clandestina, discute-se a impossibilidade de o Estado violar a Constituição para depois invocar essa violação para punir.
Essa compreensão se aproxima da máxima de que “o governo não pode lucrar com sua própria ilegalidade”. Não é um privilégio ao investigado, mas um limite ao poder estatal.
O artigo 157 do Código de Processo Penal determina o desentranhamento da prova ilícita e estende a contaminação às provas derivadas, incorporando a teoria dos frutos da árvore envenenada.
Observa-se na prática uma tendência de relativização dessa garantia. Busca-se deslocar a discussão para o terreno das nulidades. Exige-se demonstração de prejuízo. Invoca-se a boa-fé policial ou o princípio da proporcionalidade. Em alguns casos, sustenta-se que a gravidade do delito justificaria o aproveitamento da prova.
A Constituição não estabeleceu uma vedação condicionada à gravidade do crime ou ao comportamento do acusado. Optou por uma regra objetiva de exclusão probatória.
Na prática, uma prova ilícita pode produzir reflexos sobre atos processuais subsequentes. Uma busca ilegal pode fundamentar uma prisão preventiva, uma denúncia e uma condenação. A exclusão da prova originária compromete a validade dos atos posteriores que dela dependem. Essa nulidade é consequência da ilicitude, e não a própria ilicitude.
Durante décadas, predominou a busca pela “verdade real”, usada para justificar flexibilizações das garantias. O constitucionalismo contemporâneo alterou essa perspectiva. Hoje, não basta que a prova seja verdadeira. É preciso que tenha sido produzida legitimamente.
A distinção entre prova ilícita e nulidade assume dimensão constitucional. Trata-se de definir os limites que um Estado Democrático de Direito impõe a si mesmo ao investigar, acusar e punir.
Se a Constituição afirma que provas são inadmissíveis, o debate não deve ser sobre mecanismos para aproveitá-las, mas sobre reafirmar que nenhuma condenação pode ser construída à custa da violação de direitos fundamentais.
Alexandre Franzoloso é advogado criminalista.
